Os estudos de História e do Direito Constitucional evidenciam que, naqueles tempos passados, não havia nenhuma dúvida: o Estado soberano não poderia reconhecer nenhum limite jurídico, salvo em direito internacional.
Há inúmeros autores que, ainda hoje, sustentam que o Estado se não faz nunca tudo que tem o direito de fazer, não encontra, portanto, diante dele, nada que lhe seja juridicamente impossível. Entretanto, esta concepção abstrata nunca foi seguida até suas últimas consequências práticas. Se é verdade que o Estado pode tudo juridicamente, pode então abolir a ordem jurídica, introduzir a anarquia, tornar-se impossível ele-mesmo.
Mas se não se há de ter em conta tal concepção, é que então o Estado encontra seu limite jurídico na existência duma certa ordem. O Estado pode, é verdade, escolher sua constituição; mas é preciso ter uma constituição. A anarquia é uma possibilidade de fato, não é uma possibilidade de direito.
Mas mesmo a anarquia de fato não é possível senão como estado transitório. Os golpes de Estado e as revoluções da História Moderna nunca aboliram completamente o Estado jurídico; e a continuidade do direito nunca foi interrompida a não ser sobre alguns pontos, aliás importantes. Mesmo no caso em que, para realizar uma ordem soberana nova trata-se de combater abertamente os mais altos poderes políticos, só pode ser questão de limitar ou suspender por um tempo certas partes da ordem jurídica, jamais de suprimí-la inteiramente.
Entretanto, se é essencial ao Estado estar de posse duma ordem jurídica, é, de repente, a doutrina do poder absoluto e ilimitado do Estado que se encontra perturbada. O Estado não se acha de tal modo acima do direito que possa ele mesmo se isentar do direito. O que está em seu poder, em seu poder de fato como em seu poder jurídico, não é a questão de saber se uma certa ordem jurídica deve existir, mas qual ordem jurídica.
Do ponto de vista da psicologia social, o Estado pode estar ligado à observação de seu direito e como o está na realidade. Trata-se aqui de fundar juridicamente esta obrigação do Estado.
Todo direito não é tal, senão porque liga não somente os sujeitos, mas o poder político mesmo.
Conforme leciona Ihering, o grande jusfilósofo alemão, “o direito, no sentido pleno da palavra, é portanto a força da lei, ligando bilateralmente; é a subordinação própria do poder político às leis que ele mesmo promulga”.
Quando o Estado edita uma lei, esta lei não liga apenas os indivíduos, mas obriga a atividade própria do Estado à observação jurídica de suas regras. O Estado, pela lei, ordena também às pessoas que lhe servem de órgãos, dirigir sua vontade de órgão num sentido conforme à Lei. Mas como a vontade do órgão é a vontade do Estado, em ligando seus órgãos, liga-se ele-mesmo.
Segue-se daí que o Estado não-soberano tem também sobre sua competência própria um poder reconhecido pelo direito. Esse poder tem seus limites apenas no direito da comunidade que lhe é superior.
Convidado por seu Diretor, o culto e dinâmico Professor Humberto Dias Viana, tive a grata satisfação de assistir à Aula Magna, de abertura do ano letivo, na Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim.
Mostrando desde logo o ambiente de efervescência cultural, já tradicional naquela bela Cidade, o enorme salão do Clube Ita estava apinhado de gente, em sua maioria jovens estudantes. Muito embora o calor quase que insuportável, dezenas e dezenas de pessoas assistiram, de pé, o maravilhoso espetáculo.
O conferencista da noite, Professor Edilson Mougenot Bonfim, Promotor de Justiça de São Paulo, discorreu, com brilhantismo sem par, sobre um tema palpitante – “Direito Penal da Sociedade” – mantendo todos em absoluto silêncio, prestando a máxima atenção às suas palavras, que jorravam com a maior facilidade, impressionando o auditório pela invejável cultura e segurança na defesa de sua tese.
Mostrou exuberantemente, apontando copiosa doutrina, que no nosso País, por incrível que pareça, os direitos da sociedade acham-se muito inferiorizados frente aos direitos dos criminosos e violadores da lei em geral.
Nota – No que se refere à gentil e atenciosa carta do Sr. Expedito Sheffer Pereira, cumpre-me sugerir ao amigo que consulte a “Suma Teológica”, de São Tomás de Aquino, volume 5, páginas 2538 a 2552, onde está descrita toda a filosofia penal do grande Teólogo e Mestre.